[1]这里我们为此作了一些清理工作,供大家批评指正。
②[美]弗雷德里克·沃特金斯：《西方政治传统》，李丰斌译，广西师范大学出版社2016年版，第2页。(44)在某种意义上说，法理概念的凝结和提炼，是对人类共同体命运的一种理论反思和实践关切。
在理论上解释，法理被视为渊源，主要是从法理作为衡平法的意义上。该文主张中国宪法学研究持有一种法律实证主义立场，在理论上产生悖论。最后，在法理凝结阶段，法律背后的价值世界未充分开放，人们能够对法律进行价值评判，但难以提炼出关于法律之价值的法理。无论是对法律本质的概念探讨，还是关于法律之效力基础和道德评判、法律背后的价值世界以及法律如何指引实践等问题的探索，都位于关于法律之理论反思和探讨的某个理论梯度上。(17)[意]阿奎那：《阿奎那政治著作选》，马清槐译，商务印书馆2007年版，第106页。
(19)在摩尔看来，自然意义上的应当是无法解释的。(12)欧洲大陆在十九世纪进入了法典化时代，虽然其背后有多重动力，但不能否认各种法理主张的催化作用。从布莱克斯通的许多论断中，可以看出法理的重要性：普通法这门学科，它是一门设定判断是非的标准，弘扬正义，阻止、惩治和纠正罪恶的学科。
从另外一个方面来看，泛法理时代也酝酿着法理怀疑论的思潮，代表性人物有美国的霍姆斯和卢埃林、德国的埃利希。二是语言哲学和实践哲学在二十世纪的进步，使得理论家可以较为细致地将法律作为一个独立的规范领域进行研究。更为重要的是，在前两个时代的法理概念的凝结之后，在这个时代，法理能够以一种独立的理论姿态被提炼出来。哈特将法律的本质探究视为描述社会学，就是对法理学的知识属性进行定位。
而在法理时代，法理学具备了独立的知识姿态。首先，前法理时代是自然法时代。
因此，前法理时代的法律学说不能被视为实践理论，并不具备法理的实践姿态。(41)参见郑玉双：《法理学贡献于刑法学的方式：以刑法观为例》，载《中国法律评论》2018年第3期，第97-109页。西方法哲学与中国法理学的发展路径存在较大差异，但在法理问题上，可提炼的共识范围更为宽广。虽然自然法学家对部门法实践所涉及的很多核心问题都做出探讨，比如洛克对财产权的经典分析，影响了资本主义制度的发展，直到现代也影响着人们对宪法的理解。
(22)密拉格利亚主张法理不同于习惯，而是衡平：除解释外，法理以衡平法补充法律，此衡平法与法律丝毫不相抵触。解决方案是引入理想的有效性维度，并提出人的尊严、国家正义、国家统合和正当程序作为宪法的四种理想规范。本文以法理这个概念为核心线索把西方法哲学的发展历程划分为三个阶段：前法理时代、泛法理时代和法理时代。但在法理时代，法理的理论构造具有独立性，而且也能够形成关于法理的法理反思。
在法理时代，法理相对稳定的理论构造能够在法理被提炼的过程中展现出来，与法理的理论梯度相结合，构成法理的完整理论形态。除了自然法理论自身的局限，还存在着其他一些原因，使得前两个时代只能通过大量的思想创作来凝结现代法理思想，但无法贡献出完整的法理概念。
当代法理学家虽然提出了一些解决方案，但推进力度不够。前文已经对法理时代进行法理提炼的思想背景和脉络做了简要交代，接下来讨论的是从理论的视角，法理在本质上到底是什么，为什么说法理时代的要旨在于提炼法理，以及如何提炼法理？ 1.法理的理论梯度 法理时代的大多数法哲学家充分地展现了对法律进行探讨的理论梯度，为法理的提炼奠定了基础。
这个漫长的阶段可以视为法理的初期凝结阶段，为法理的形塑和提炼奠定思想基础，也储备了丰富的政治哲学和道德哲学资源。参见邱本：《如何提炼法理？》，载《法制与社会发展》2018年第1期。但德沃金的解释主义理论仍然面对着巨大的困境。虽然这场争论不能涵盖法理时代的全貌，但从提出的诸多命题可以看出，当代法理学的理论关注与泛法理时代截然不同，而且揭示了法律这个概念的方方面面。法理的提炼可以促进价值理论和法律实践之间的沟通。思想史研究一般将西方独特的政治和法理发展模式称为法理模式，而中国传统的政治与法律实践则为伦理模式。
法律的内在价值通常被理解为法律自身独有的价值状态，一般指的是法治。而不必受限于特定的参与者立场。
罗尔斯发展出了一种基于重叠共识的公共理性原则。柏拉图和亚里士多德是最早的代表。
(12)[英]布莱克斯通：《英国法释义》，游云庭等译，上海人民出版社2006年版，第28页。虽然我们可以把边沁和奥斯丁视为法律实证主义的代表性人物，但他们并没有提供有力的法律实证主义观点。
法理学的争论不再被视为概念理论，即解释法律的本质，一些学者认为由法律实证主义所提供的很多关于法律本质的概念主张都不能反映法律的实在本质，甚至在一定程度上将法哲学带入了歧途。第二，就内容而言，法律的正当与否来自法律与共同善的关系。在很多研究者看来，法理学的真正难题在于对自身属性进行反思。而在德沃金的猛烈批判之下，当代法理学的大量笔墨用在了方法论之争上。
这些种类不是取自于现存的一些权威的康德著作里所列举出的自由。除了社会经济条件不具备、法制发展不完善、部门法体系不成熟等事实因素，在理论上，以下三个因素影响了法理的提炼。
(20)同前注③，劳埃德书，第72页。于是，我们的任务就在于准确描述概念的特性。
如果单从平等价值来分析，无法直接对优待措施进行价值评判，而必须将之放置在美国宪法的特定语境之中。但问题在于，这个命题群是如何体现法理之意义的？从近一二十年的发展可以看出，哈特与德沃金之争已经进入了理论绝境，而新的出路难以找到。
(36)法理是各种价值之间相互协调和支持的理论方案。虽然西方法哲学的整体理论框架在当代已经非常成熟，但仍然存在很多疑难问题没有解决。参见[美]罗纳德·德沃金：《身披法袍的正义》，周林刚、翟志勇译，北京大学出版社2009年版，第236页。以刑法哲学中的犯罪化问题为例，犯罪化是将特定的行为认定为犯罪，从刑法教义学的角度来看，如果某种行为达到了应被定罪的严重程度，那么就应该将其界定为犯罪。
(2)泛法理时代：在孟德斯鸠、卢梭、黑格尔和康德等启蒙时代伟大思想家的推进下，前法理阶段经过了一段时间的过渡，进入了泛法理阶段。法理学对法律实践的指引作用，在批判法学家那里被视为一个神话，比如波斯纳对法理学的批判。
二、法理概念之凝结与提炼 要挖掘法理的概念内涵，需要进行更进一步的理论工作：从法理的凝结到法理的提炼，究竟是一个怎样的理论化的过程？这项工作需要借助于当前西方法哲学的研究成果，对三个阶段的发展历程进行理论化再造或者理性重建(rational reconstruction)，以此展现法理概念的完整理论结构。阿奎那对法律的类型做出了细致的划分，包括永恒法、自然法、神法和人法，人法是由世界中的主权者制定的，其内容是可变的，但其效力基础却来自自然法。
虽然自然法学家将共同善或者社会福祉作为法律追求的目标，但显然与个体之独立自主地位相适应的法律价值体系还没有出现。传统的部门法学科划分在回应这些议题上非常无力，比如个人信息保护很难说是公法问题还是私法问题。
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